sexta-feira, 19 de fevereiro de 2010

Drogas: usuário recracional.

Amaury Silva. Juiz de Direito (MG).

 

Cada vez mais cresce a crença de que a legalização da droga ajudaria no combate à violência. Há tempos que se evidencia a interseção entre drogas e criminalidade violenta, e é hora de se trazer ao debate a reflexão de que a criminalização de condutas ligadas à droga para consumo próprio em nada colabora para a prevenção ou repressão ao uso.

As regulações administrativas e sanitárias podem ser melhor sucedidas do que o uso do direito penal como mecanismo de controle social. Chega a ser bisonho supor que quem não consome drogas aja assim por causa da criminalização ou que por isso alguém deixou de fazê-lo.

A Lei nº 11.343/2006 sinaliza para o abrandamento da repressão penal ao consumidor. Baniu-se a possibilidade da prisão do usuário e mesmo daquele que semeia, cultiva ou colhe plantas para a preparação de pequena quantidade de droga destinada ao consumo pessoal.

Claro que a presença da figura penal não inibe o tráfico, porque assim que a polícia descobre o usuário que realiza a conduta, arrecada-lhe o material, por se tratar de corpo de delito. Mas é um avanço, e se houvesse apenas um controle e fiscalização estritamente sob o critério de saúde pública quanto a esse comportamento, o enfraquecimento da violência ligada às drogas poderia ser notável.

Situação especial é experimentada pelo usuário recreacional, aquele que não revela abuso ou dependência, é bem inserido no contexto social, em padrão de normalidade, já que sequer pode ser compreendido como sujeito ativo do crime previsto no art. 28, da lei referida.

O direito penal construído com base no finalismo permite a acomodação conceitual do crime como fato típico e antijurídico, situada a culpabilidade como uma justificativa para a pena. No específico tratamento dado às condutas voltadas ao consumo próprio de drogas, a lei criou de maneira indireta, mas não invisível, uma causa de isenção de pena, quando o agente for usuário recreacional,

Nota-se que a linha mestra da punibilidade está alimentada pelo art. 59, do Código Penal, ao deliberar que a fixação da pena deve atender a reprovação e a prevenção ao crime, ou seja, prevenção genérica e específica. Acontece que nenhuma das penas alinhadas no art. 28 consegue alcançar tal perspectiva.

A advertência sobre os efeitos das drogas e o comparecimento a programa ou curso educativo, pela própria natureza, só encontram campo fértil para aqueles usuários que tiverem um vínculo com a droga que exorbite o uso ocasional, como viciados sutis, inveterados ou dependentes.

No campo da prevenção genérica, seria uma redundância supor de maneira objetiva que o agente deixasse de atuar segundo a conduta punível, pelo receio de receber as penas já assinaladas, quando a própria política de prevenção no campo administrativo já se encarrega de divulgar o tema como componente da saúde pública, enfatizado no corpo da lei – arts. 4º e 5º, por exemplo.

A prevenção específica seria uma miragem a ser atingida, pois o traço que distingue o usuário recreacional dos outros será justamente a consciência e aptidão de contato com as drogas, excluindo ou minimizando a densidade dos riscos ou conseqüências deletérias, daí a contenção pela repetição de novas condutas típicas ser desnecessária.

No que diz respeito à prestação de serviços à comunidade, sanção que tem um alto conteúdo didático se bem prevista, aplicada e executada, na hipótese do usuário recreacional se encontra destituída dos fundamentos democráticos da imposição da pena: prevenção geral e especial, porque está bitolada pela necessidade de desenvolvimento em locais que estejam sob a tarefa e orientação ideológica para prevenção do consumo ou recuperação de usuários e dependentes (§ 5º).

Ora, se o agente já tem um comportamento linear que não implica desregramento social pelo embate desviante com a droga, não seria razoável supor que a prestação de serviços em organismos ou situações tais pudesse servir de mote a evitar o que nem se sabe se necessita ser evitado.

No aspecto da prevenção geral, a mesma consideração acerca das penas de advertência e medida educativa devem ser evocadas. Não se pode sem qualquer benefício no campo da prevenção impor uma pena, sem vulnerar a individualização; e estando o usuário recreacional inserido numa posição que não lhe afeta o contato que mantenha com a droga, não se justifica a pena, sendo causa de sua isenção a inexistência de culpabilidade.

Sendo a hipótese do tratamento conceitual do crime, com base no normativismo ou funcionalismo, a ausência de juízo de repressão penal sobre o comportamento, já alijaria a configuração do ilícito penal.

 

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