quarta-feira, 17 de fevereiro de 2010

CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: UMA CONSTRUÇÃO HERMENÊUTICA?

Autora: Indaiá Lima Mota. Advogada. Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal - UNESA/RJ. Pós-graduada em Direito pela EMAB.

 

Autora: Indaiá Lima Mota. Advogada. Pós-graduada em Direito Penal e Processo Penal - UNESA/RJ. Pós-graduada em Direito pela EMAB. Articulista da Revista Jurídica do Site Netlegis. Moderadora dos Grupos de discussões jurídicas CJ-Conexão Jurídica, CJ-Processo Penal e CJ-Advogados.

 

Sumário: 1. Introdução; 2. Considerações sobre hermenêutica jurídica e função criadora do juiz; 3. Jurisprudência e sua influência face ao Direito Penal; 4. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa: Uma construção hermenêutica? 5. Conclusões; 6. Referências.

Resumo: O presente artigo trata, ainda que de forma sucinta, sobre a questão relativa às causas supralegais de exclusão da culpabilidade, qual seja, aquelas que não estão expressamente previstas em lei sob enfoque hermenêutico, salientando a importância da atividade do magistrado em busca da efetivação da justiça.

Palavras-chaves: Causas Supralegais. Inexigibilidade de conduta diversa. Exclusão da culpabilidade. Função criadora do juiz. Jurisprudência. Construção hermenêutica.

 

 

 

 

 

1. Introdução

O Direito Penal moderno baseado principalmente no princípio da intervenção mínima deve ser utilizado como ultima ratio na busca da solução de conflitos na vida em sociedade, o Direito Penal só deve ser utilizado como última alternativa, quando for absolutamente necessário para a defesa da sociedade, quando os demais mecanismos de punição a nível civil ou administrativo a depender do caso concreto, não tiverem surtido efeitos.

Não se deve “encarcerar” alguém, sem que sob a sua conduta se possa fazer um juízo de reprovação, se não há reprovabilidade em torno da conduta praticada pelo agente em um determinado caso concreto, conseqüentemente não haverá culpabilidade e portanto, não haverá razão alguma para que o indivíduo seja apenado.

Obviamente que o legislador penal pátrio não conseguiu e não conseguiria ainda que tentasse, prever todas as hipóteses de exclusão da culpabilidade taxativamente na lei, existindo, portanto, as denominadas causas supralegais de exclusão da culpabilidade, evidenciando que muitas vezes dependendo da situação concreta posta à apreciação do juiz, a simples aplicação da lei, deixa de atender ao que efetivamente poderia ser considerado justo, é nesse ponto que entra o papel relevante da hermenêutica jurídica, que reflete e traduz um novo panorama na interpretação do Direito como um todo, pois a compreensão da hermenêutica jurídica constitui a compreensão da própria Ciência Jurídica.

 Conforme assevera Antonio Carlos Kieling, o rigorismo formal nos afasta da possibilidade principalmente do intérprete vir a errar, pois, segundo a maioria deles “intérpretes”, eles estão lá para aplicar a lei, tão somente.(KIELING, 2006, p.03).

Certamente que esta não é a função do intérprete do direito, o juiz ao interpretar a lei não deve apenas aplicá-la sem se preocupar com a efetividade da pena que aplica, uma vez que o juiz ao interpretar a lei, também cria Direito.

 

Para Augusto Vinicius Fonseca e Silva, a hermenêutica utiliza-se da interpretação para chegar ao objetivo visado pela norma, a interpretação seria um conhecimento simples das normas jurídicas, enquanto a hermenêutica é a própria teoria do conhecimento das normas jurídicas.(FONSECA E SILVA, 2006, p.21).

 

2. Considerações sobre hermenêutica jurídica e função criadora do juiz

 A palavra jurisdição em sua concepção etimológica formada pela união das palavras latinas juris e dictio, significando “dizer o direito”, tenta passar uma idéia de que ao juiz, resta apenas a função de dizer o direito, ou seja, apenas de aplicar a lei ao caso concreto posto a sua apreciação, assumindo uma posição inerte, de mero aplicador da lei, no entanto tem também o juiz, papel criador do Direito, exercendo, portanto, um papel fundamental na aplicação da justiça.

Segundo ainda acrescenta Igor Alexandre Felipe de Macedo, mesmo Montesquieu em sua obra clássica O Espírito das Leis, afirmou que o juiz era um ser inanimado que apenas repetia as palavras do diploma legal, sendo também conhecida a lição da Escola da Exegese que entendia que o juiz não deveria ser mais que “a boca da lei”, tendo tal ensinamento sido positivado no ordenamento francês através do decreto orgânico de 16 a 24 de 1790, ato normativo limitador das funções do magistrado.(MACEDO, 2006, p.01, grifo nosso).

É célebre o caso Marbury v. Madison em que se discutiu a possibilidade da Justiça rever os atos dos outros poderes e de declará-los inválidos, em consonância com o que foi decidido no histórico caso mencionado depreende-se que os norte-americanos sempre foram favoráveis à idéia de que a magistratura também exerce um papel criador do Direito.

John Chipman Gray, professor da Harvard Law School, afirma que os juízes são antes os criadores que os descobridores do Direito. (GRAY apud MACEDO, 2006, p.01, grifo nosso).

O objetivo precípuo do jurista, conforme entendimento de Tercio Sampaio Ferraz Júnior, não é apenas compreender um texto, como faz, por exemplo, o historiador ao estabelecer-lhe o sentido e o movimento no seu contexto, mas também determinar-lhe a força e o alcance pondo o texto normativo em presença dos dados atuais de um problema, a intenção do jurista não é apenas conhecer, mas conhecer tendo em vista as condições de decidibilidade de conflitos com base na norma enquanto diretivo para o comportamento. (FERRAZ JÚNIOR, 1994, p.256).

Data vênia a posicionamentos diferentes, entendemos que o juiz exerce sim, uma função criadora do Direito, não cabendo, portanto, ao juiz ser um mero “repetidor” do contido nos diversos diplomas legais existentes no ordenamento jurídico.

O juiz ao proferir uma decisão, utilizando como instrumento desta a sentença, cria o Direito, não estamos defendendo a tese de que o juiz cria a lei, mas sim a de que o juiz cria o Direito, não devendo confundir a lei com o Direito.

Miguel Reale ao conceituar o Direito, salienta a sua estrutura tridimensional, como sendo uma ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e valores.(REALE, 1986, p.67).

O Direito por ser mais abrangente abarca a lei. O Direito se exterioriza de formas diversas, prova disto é o conteúdo variado de princípios, textos normativos em geral, decisões judiciais monocráticas e a jurisprudência.

 

A lei tem em seu conteúdo hermenêutico o bem comum e se de forma contrária se apresentar deixa de ter sentido para o mundo da mesma forma que deixa de ser conteúdo obrigatório, a hermenêutica confere-lhe o real sentido de sua existência: a justiça e neste sentido deve ser interpretada, eis que a hermenêutica mal aplicada serve aos déspotas como instrumento valioso de dominação, há portanto, uma tarefa fundamental por parte do magistrado na hermenêutica da lei em prol da justiça e não do despotismo afinal, a lei direciona-se a existência igualitária e justa do homem. (GRUNWALD, 2003, p.04).

 

 

 

Entende Carlos Maximiliano que não basta conhecer as regras aplicáveis para determinar o sentido e o alcance dos textos, é necessário também reuni-las num todo harmônico, oferecê-las ao estudo, em um encadeamento lógico.(MAXIMILIANO apud SILVA, 2006, p.20).

Segundo Norberto Bobbio, se pode falar de Direito somente onde haja um complexo de normas formando um ordenamento, e que, portanto, o Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.(BOBBIO apud SILVA, 2006, p.19).

Sobre o tema assim entende Igor Macedo, entendimento o qual também esposamos:

A legislação nunca aponta respostas exatas para o caso concreto. É preciso que o magistrado construa a regra jurídica específica para o litígio que ele está julgando. Essa “operação” envolve, necessariamente, a atividade interpretativa da lei e a criatividade do julgador.(MACEDO, 2006, p.02/03, grifo nosso).

Há quem entenda que o juiz só exerce função criadora na existência de lacunas na lei, ou seja, na ausência de uma norma específica.

Tal posicionamento é adotado por Vicente Raó, o qual afirma que o poder pretoriano da jurisprudência só pode ser admitido formalmente no sentido dos tribunais possuírem e exercerem uma faculdade ampla de criação jurídica, em caso de silêncio, insuficiência ou erro das leis ou normas jurídicas outras, mas mesmo esta faculdade é por eles exercida por modo concreto, para cada caso, sem obrigatoriedade futura e necessária. (RAÓ apud MACEDO, 2006, p. 02). 

 

 

 

 

3. Jurisprudência e sua influência face ao Direito Penal

A interpretação jurisprudencial também denominada interpretação judicial é a realizada pelos Tribunais quando aplica a justiça ao caso concreto.

Segundo o artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, (Decreto-Lei 4657/1942) ao realizar a interpretação judicial o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Segundo Marcelo Cattoni, um juízo singular deve fundar-se no conjunto de todas as razões pertinentes , com vistas a uma interpretação completa da situação. Ao juiz, então, cabe desenvolver um senso de adequabilidade, a solução correta advém de um senso de adequabilidade normativa, de uma interpretação racional e argumentativamente fundada em cada situação, tendo em vista uma reconstrução paradigmática apropriada do Direito vigente. (CATTONI apud FONSECA e SILVA, 2006, p.31).

A importância e influência da jurisprudência encontra-se de forma evidente em praticamente todas as áreas do Direito, sendo também encontrada na área do Direito Penal, recentes decisões demonstram não só a relevância da jurisprudência no âmbito penal como também o fato de que o juiz conforme já exposto, ao proferir sentença exerce uma função criadora e por que não dizer criativa do Direito.

A jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de compreender e bem aplicar. Reconhece o que existe, não formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie. (MAXIMILIANO, 1994, p.80).

Enfatiza Carlos Augusto Pires Brandão que a tarefa do aplicador do direito, então, ganhou enorme relevância e tornou-se decisiva. Prova disso é o reconhecimento atual do trabalho criativo e atualizador da jurisprudência e da doutrina.(BRANDÃO, 2001, p.03, grifo nosso).

Trazemos à colação um exemplo ilustrativo acerca do tema em análise, o despacho incluído recentemente no banco de sentenças da Escola Nacional da Magistratura, emanado pelo juiz Rafael Gonçalves de Paula da 3ª Vara Criminal da Comarca de Palmas, em Tocantins, in verbis:

 

Trata-se de auto de prisão em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de duas melancias. Instado a se manifestar, o Sr. Promotor de Justiça opinou pela manutenção dos indiciados na prisão.

Para conceder a liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inúmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus Cristo, Buda e Ghandi, o Direito Natural, o princípio da insignificância ou bagatela, o principio da intervenção mínima, os princípios do chamado Direito Alternativo, o furto famélico, a injustiça da prisão de um lavrador e de um auxiliar de serviços gerais em contraposição à liberdade dos engravatados que sonegam milhões dos cofres públicos, o risco de se colocar os indiciados na Universidade do Crime o sistema penitenciário nacional)...

Poderia sustentar que duas melancias não enriquecem ou empobrecem ninguém. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situação econômica brasileira, que mantém 95% da população sobrevivendo com o mínimo necessário.Poderia brandir minha ira contra os neo-liberais, o consenso de Washington, a cartilha demagógica da esquerda, a utopia do socialismo, a colonização européia...

Poderia mesmo admitir minha mediocridade por não saber argumentar diante de tamanha obviedade. Tantas são as possibilidades [...] não vou apontar nenhum desses fundamentos como razão de decidir. Simplesmente mandarei soltar os indiciados.[...]

Expeçam-se os alvarás.

Intimem-se.

Palmas - TO, 05 de setembro de 2003

Rafael Gonçalves de Paula

Juiz de Direito

 

 

São sentenças como a que foi transcrita acima, que são capazes de influenciar o Direito Penal como um todo, trazendo novas perspectivas acerca da função do juiz, colocando-o não apenas como mero julgador ou “repetidor” das leis, mas também criador do Direito e também como ser antenado com a realidade, com os problemas e a desigualdade social, sem que isto afete a sua imparcialidade, pois julga conforme o sistema do livre convencimento motivado, conforme o juízo de valor que faz acerca do fato concreto posto à sua apreciação, atendendo à efetividade da sua decisão e os fins sociais a que se destina, mas com base na lei.

É essencial que o juiz saiba não só aplicar a lei de forma correta, como a aplique em consonância com a própria estrutura do ordenamento jurídico para que não incorra em situações de injustiças e arbitrariedades.

Segundo Rodrigo Andreotti Musetti ao julgar o caso concreto, o juiz adapta a lei às necessidades atuais, o que não implica, necessariamente, numa tradução arbitrária da lei. A decisão do juiz que intervém praticamente na vida, pretende ser uma aplicação justa e de nenhum modo arbitrária da lei, devendo se pautar em uma interpretação justa. (MUSETTI, 2000, p.03).

 

4. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa: Uma construção hermenêutica?

Segundo Marco Antonio R. Nahum, toda a teoria dogmática do Direito Penal tem como base a liberdade humana e sua dignidade, uma conduta só é criminosa porque seu autor poderia (em termos de liberdade) e deveria (em termos éticos) ter agido de outro modo, sendo que o Direito Penal não dita regras e impõe sanções apenas porque o homem é livre, mas também pela preservação de valores de convivência social, a liberdade do homem é a liberdade de decisão sobre que há de se realizar por meio dele próprio, ou seja, a liberdade do homem reside na possibilidade de decisão que cada um tem sobre si próprio. (NAHUM, 2001, p.01/02).

[...] O fundamento do conceito de culpa extrai-se da liberdade pessoal e existencial do homem, ou seja, do fundamento ético de seu existir. Substitui-se assim o poder agir de outra maneira pela concreta capacidade de motivação de acordo com o mandamento normativo ou concreta capacidade de conformação da personalidade ao comando normativo. (NAHUM, 2001, p. 18).

 

Diante do sistema normativo penal, o delito é uma conduta reprovável justamente pelo desvalor que representa, não só pelo aspecto individual da conduta do agente, como também sob o aspecto social, já ofende bens juridicamente protegidos por lei.

Os bens jurídicos são valores sociais a serem selecionados com o objetivo de serem protegidos juridicamente, limitam a intervenção estatal na sociedade e se incorporam como valor ao conteúdo normativo.

Segundo Marco Antonio R. Nahum, o bem jurídico como valor contido na norma, constitui o elemento primário da estrutura do tipo, ao qual se referem todos os componentes de uma ação típica. Nesse sentido de proteção de valor, as normas são padrões de comportamento proibidos, a fim de que esses bens não sejam atingidos ou atacados, salvo em circunstâncias extremamente especiais, têm esses bens necessários à convivência do homem em sociedade uma dimensão social, na medida em que esses valores constituem uma necessidade social, limitando não só a participação de cada cidadão na sociedade, como a possibilidade de punição por parte do Estado. (NAHUM, 2001, p19).

A reprovabilidade de uma conduta é uma concepção normativa, parte do ponto de que o agente possui a capacidade de se comportar conforme a norma, mas passa a ser considerado culpado na medida em que pratica uma conduta censurável do ponto de vista penal.

Armin Kaufmann afirma que o conceito de norma abrange dois ângulos, o primeiro da ordem do ser ou ao que ocorre. O segundo da ordem do dever-ser ou ao que deveria ocorrer. O conceito de dever-ser é que deve ser chamado de norma, posto que este conceito atribuímos ao Direito, por isto Binding definia normas como ordens obrigatórias com conteúdo jurídico. (KAUFMANN apud NAHUM, 2001, p.18).

O conceito de bem jurídico nasceu da influência do positivismo jurídico, esta escola entende o crime como um fenômeno natural e social, fundamentando o conceito de bem jurídico na necessidade de explicar e sistematizar as decisões do legislador.

Segundo o princípio da necessidade, o Direito Penal só tem legitimidade para atuar em um determinado caso concreto quando socialmente necessário, seja para a proteção da vida humana ou da paz social, tais bens devem, portanto, receber uma proteção dita fragmentária do Direito Penal, não uma proteção absoluta, mas sim seletiva.

A fragmentariedade do Direito Penal se consubstancia na proteção a bens efetivamente importantes para o homem, devendo cingir sua legitimidade para atuar aos ataques mais graves e intoleráveis a estes bens.

O conceito de bem jurídico está essencialmente ligado à idéia de valor expressando as exigências éticas que se encontram no sistema jurídico, sendo, portanto, todo valor da vida humana protegido pelo Direito representado através de um comportamento ético- existencial.

Segundo Miguel Reale, fatos, valores e normas se implicam e se exigem reciprocamente, o que se reflete também no momento em que o jurisperito (advogado, juiz ou administrador) interpreta uma norma ou regra jurídica para dar-lhe aplicação, desde de sua origem, ou seja, desde o aparecimento da norma jurídica, que é síntese integrante de fatos ordenados segundo valores distintos, até o momento final de sua aplicação, o Direito se caracteriza por sua estrutura tridimensional, na qual fatos e valores se dialetizam, obedecem a um processo dinâmico que aos poucos se desvenda.(REALE, 1986, p.67).

O desvalor contido no injusto penal tem como base o pressuposto jurídico de adequação do homem com o estabelecido pelo sistema jurídico, ou seja, com o dever-ser normativo.

O desvalor contido na culpabilidade tem, como pressuposto, não só o genérico dever-ser normativo, como especificamente, o conteúdo ético-existencial da personalidade do agente ao dever-ser normativo, daí a necessidade de um juízo de valor sobre a conduta interna do agente e seus motivos determinantes, a fim de ser realizado um juízo de reprovabilidade individual, subjetivo e específico.(NAHUM, 2001, p.34).

 

Isto posto, só haverá culpabilidade do agente, quando houver sob sua conduta um juízo de censura, de reprovação, quando o sujeito podendo agir conforme o Direito, age em desconformidade ao estabelecido pelo mesmo.

De forma sintetizada, já que não é objetivo deste presente artigo a análise pormenorizada da culpabilidade, a tese da inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, apesar de não está expressamente prevista na lei não pode deixar de ser considerada, pois há situações anormais em que o agente não tem como agir conforme a norma ou agir conforme o Direito.

A culpabilidade é o juízo de reprovabilidade em relação à conduta do agente, se sob esta não incide o juízo de censurabilidade, não há porque considerar o agente culpável.

Existem causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, no entanto existem causas outras que não expressas em lei, uma vez que o legislador não conseguiria prever ainda que tentasse, todas as causas de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Carlos Maximiliano, fazendo referência à necessidade de uma interpretação adequada aos fatores reais vivificados pela sociedade enfatiza que não há como almejar que uma série de normas, por mais bem feitas que seja, vislumbrem todos os acontecimentos de uma sociedade.(MAXIMILIANO apud GRUNWALD, 2003, p.02, grifo nosso).

Segundo assevera Augusto Pires Brandão, por algum tempo a hermenêutica jurídica tratou a interpretação das referências normativas de um ponto de vista eminentemente técnico, como se fosse possível selecionar um método infalível para revelação e descobrimento da verdade da lei, autonomizando-se a própria lei, dando-lhe inclusive vontade, como se na percepção e interpretação não se utilizassem standarts e valores, como se não houvesse inúmeros caminhos a seguir pelo intérprete.(BRANDÃO, 2001, p.01).

Concordamos com a posição adotada pelo mencionado autor, entendemos que há inúmeros caminhos a seguir pelo intérprete (no caso específico pelo juiz), na apreciação de um caso concreto.

 O juiz deve sempre atentar para a questão da efetividade de sua decisão, contribui de forma relevante para tal função, a hermenêutica, que não se confunde com a interpretação, já que possuem significados e alcance distintos, a hermenêutica seria ciência enquanto que a interpretação seria técnica, que se utiliza das regras elaboradas pela hermenêutica.

 

A hermenêutica vai muito mais fundo, no seu papel de buscar soluções para os contraditórios, para os opostos que se erguem sobre o mesmo arquétipo.[...] Tudo no mundo é interpretado. Logo, a interpretação, lato sensu, abrange a tradução que um sujeito faz de todos os fenômenos, quer naturais, quer culturais. Mas, em termos mais restritos, interpretação significa determinar o sentido e o alcance das expressões. Enquanto isso, a hermenêutica ocupa-se da compreensão [...] do patrimônio cultural (não do natural) da humanidade.

A pedra no seu estado de natureza não sugere interesse hermenêutico, mas no momento em que o homem a toca faz dela alguma utilidade ou nela manifesta algo, dá-lhe valor cultural. Por isso, Gadamer diz que o homem é hermenêutico. (BRANDÃO, 2001, p.01, grifo nosso).

 

Ressalta Carlos Maximiliano que a hermenêutica é a teoria cientifica da arte de interpretar, interpretação é a aplicação da hermenêutica, esta descobre e fixa os princípios que regem a interpretação. (MAXIMILIANO, 1994, p.01).

A hermenêutica, portanto, busca o sentido, é a ciência da compreensão, compreensão esta que dá sentido à norma, a hermenêutica jurídica tem um caráter transformador, pois é a percepção do texto além das palavras, buscando alcançar a sua finalidade prática no contexto fático concreto.

Enfatiza Maria Luiza Quaresma Tonelli que a hermenêutica jurídica, como arte da interpretação é um processo de construção e re-construção, a relação sujeito-objeto na interpretação jurídica, portanto, não é uma relação meramente contemplativa, onde a dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, quase como verdade revelada, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem papel ativo, mesmo se considerando que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido.(TONELLI, 2003, p.02).

Hans-Georg Gadamer em sua obra Verdade e Método, ressalta que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é uma problema de método. Segundo o autor, a hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências humanas, na sua referida obra afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana de mundo.(GADAMER apud TONELLI, 2003, p.01).

A hermenêutica objetiva revelar, descobrir qual o significado daquilo que é manifestado pela realidade, com base nesses fundamentos é que sustentamos a tese de que a existência de causas supralegais de exclusão da culpabilidade é fruto de uma construção hermenêutica, pois apesar de não estarem previstas expressamente na lei não podem deixar de ser consideradas, é fruto de uma construção hermenêutica porque a hermenêutica possibilita a interpretação do ordenamento jurídico ofertando um significado novo, mas em conformidade com a realidade.

Em uma sociedade em constante mutação, para uma exata e efetiva compreensão e aplicação do Direito não basta o auxílio aos Códigos e leis esparsas, pois muitas vezes, estes não conseguem acompanhar a dinâmica que rege a própria vida em sociedade, não estando portanto, previstas todas as hipóteses que podem ocorrer na realidade fática, existindo situações não expressamente previstas pela lei, mas que contudo, não devem deixar de serem também consideradas pelo magistrado quando profere uma sentença acerca de um determinado fato posto a sua apreciação.

Na tentativa de atualização do ordenamento jurídico, mediante o Poder Legislativo, há o que se chama de “inflação legislativa”, um excesso na produção normativa.

Segundo enfatiza Carlos Augusto Pires Brandão, nessa tentativa de atualizar a ordem jurídica, os Códigos acabam perdendo a referência de centro.O Código sempre foi tratado como uma espécie de manual de direito, reunindo e empacotando todos os princípios, constituindo o centro de gravidade da vida jurídica.

 Ao jurista, se lhe reservava apenas uma atuação instrumentalizada na lógica formal. A interpretação era limitada a um processo lógico-dedutivo, baseado em axiomas, e a ciência jurídica tratada como uma ciência meramente demonstrativa.(BRANDÃO, 2001, p.01/02).

Não adianta a confecção de leis, segundo certos valores, se estas não se condicionam aos fatos. Os juristas não passariam de metafísicos metidos a fazerem leis, que seriam totalmente divorciadas da realidade. (BARRETO apud ENCARNAÇÃO, 2007, p.109).

O autor faz referência à eficácia do fato sobre a norma, a qual já revela um valor, devendo este valor, ser um valor fático, conforme a realidade. A realidade revelada pelo caso concreto posto à apreciação do juiz, exige por parte deste uma atenção especial, uma individualização, pois cada caso é um caso à parte, cada caso tem a sua singularidade.

 

[...] radicalizar a legalidade é cair num legalismo perigoso, onde a generalização pela lei se afasta da realidade, tornando-a inaplicável, por ser mera vontade do legislador, por ser mera ficção sonhada pelo legislador com os defeitos de sua vaidade ou de seu interesse espúrio. No Brasil é conhecido o problema da “lei que não pega”, o que os legalistas acham absurdo, porque não entendem que é a realidade que determina as idéias e não o contrário. A lei só “pega” quando surge por expressa da realidade e por esta é exigida.(ENCARNAÇÃO, 2007, p.128, grifo nosso).

 

Rodrigo Andreotti Musetti assevera que é preciso esclarecer que a hermenêutica visa revelar, descobrir, perceber qual o significado mais profundo daquilo que está na realidade manifesta, pela hermenêutica descobre-se o significado oculto, não manifesto, não só de um texto escrito (estrito senso), mas também, da linguagem. Em verdade, pode-se dizer que é através dela que chegamos a conhecer realmente o homem, a realidade em que vive, sua historia e sua própria existência.(MUSETTI, 2000, p.01).

Entendemos que a exigibilidade de conduta conforme o direito, sendo elemento da culpabilidade, quando inexistente em determinado caso concreto, não subsiste a censurabilidade da conduta, ao adotarmos tal posicionamento concluímos que apesar do legislador não ter previsto todas as hipóteses em que não é exigível do agente conduta conforme o Direito, não podemos negar sua existência, não se pode considerar culpado o agente que face a circunstâncias extraordinárias não tinha como agir conforme o Direito, configurando-se a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

Diante da impossibilidade de prever todas as causas de excludentes de culpabilidade e do fato de que as denominadas causas supralegais de excludentes de culpabilidade, não podem ser desconsideradas apenas por não estarem expressamente taxadas na lei, o que seria evidentemente impossível, chegamos à conclusão de que a existência de causas supralegais de exclusão da culpabilidade, pode ser atingida através de uma construção hermenêutica a ser efetivada especialmente pelo juiz ao apreciar um determinado caso concreto, uma vez que é através da hermenêutica que passamos a desvendar e compreender o sentido da realidade vivida pelo homem, é mediante a construção hermenêutica que se descobre o significado oculto, não manifestamente expresso no seio normativo.

Do exposto, deve ser ressaltado também o que o juiz não assume uma posição inerte diante deste quadro que ora se descortina, mas exerce um papel de essencial relevância, pois no momento em que este através da construção hermenêutica revela e compreende o significado oculto da norma, em consonância com a realidade e sem afetar a sua imparcialidade, assume um papel de protagonista e por que não dizer, de criador do Direito.

O Juiz não é mais apenas um técnico. Sua atividade é, antes de tudo, prudência. É ele quem humaniza as referências normativas, atualizando-as para o devir. Para aceitar isso, devemos curar o corte epistemológico descerrado contra a ciência jurídica.[...] O conhecimento em razão da velocidade da informação passa a ser transitório e fragmentário, inviabilizando a construção de sistemas fechados e imutáveis.[...] O direito está sempre em construção, devendo as normas de convivência merecerem uma interpretação aberta. Os fluxos de informações, ao encurtar distâncias nas redes integradas de comunicação e interligar o mundo, quase em tempo real, atingem estruturas de segurança que dão sustentação à sociedade. Em meio a antagonismos de valores que interagem em processos não-hierarquizados, a composição de conflito na Democracia só se legitima mediante atuação jurídica argumentativa, persuasiva, criativa e transformadora. (BRANDÃO, 2001, p.03, grifo nosso).

 

A hermenêutica jurídica apresenta uma peculiaridade importantíssima, qual seja, permite interpretar o ordenamento jurídico dando-lhe um novo significado que, muitas vezes, não foi almejado pelo próprio legislador. 

Considerando-se a organização legal (conjunto de leis), os fatos e valores originários e supervenientes ao ordenamento jurídico cabe à hermenêutica jurídica reconhecer os valores que estão subjacentes à letra da lei e, mais que isto, cuidar para que estes valores continuem direcionados para a causa do homem e da sociedade. 

 

5. Conclusão

Do exposto, concluímos que o fato de haver causas de excludentes de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa não expressamente previstas em lei, que são as denominadas causas supralegais, isto não impede que as mesmas sejam consideradas pelo aplicador do Direito. Devemos nos despir do legalismo excessivo que só nos cega e oprime, pois muitas vezes a lei não está em sintonia com a realidade fática.

O magistrado ao analisar um caso concreto e proferir sentença, deve em conformidade com a realidade concreta posta a sua apreciação através do uso de uma construção hermenêutica, buscar o significado oculto da norma, alcançar o real sentido, desvendar e efetivar desta maneira a sua função que não se resume a ser um mero aplicador da lei, mas sim assume um papel de protagonista diante do cenário apresentado por cada caso concreto, não apenas aplicando a lei de forma inerte e alheio à realidade concreta, mas em consonância com esta realidade, exercendo também uma função criadora do Direito.

Concluímos, portanto, que as denominadas causas supralegais de exclusão da culpabilidade, podem ser efetivadas e aplicadas através de uma construção hermenêutica, a partir da análise do caso concreto posto à apreciação do magistrado.

 

REFERÊNCIAS

 

1) BRANDÃO, Carlos Augusto Pires. O intérprete na sociedade atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2224>. Acesso em: 12 dez. 2006.

 

2) DELFINO, Lúcio. A importância da interpretação jurídica na busca da realização da justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.43, jul.2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=29. Acesso em 12 nov/2006.

 

3) ENCARNAÇÃO, João Bosco da. Que é isto, o Direito? Introdução à Filosofia Hermenêutica do Direito. Disponível em: <http://br.share.geocities.com/paginadehermeneutica/qdireito4.pdf.>. Acesso em: 07nov/2006.

 

4) FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 2ªed. São Paulo: Atlas, 1994.

 

5) GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à Ciência do Direito. 7ªed. Rio de Janeiro: Forense,1976.

 

6) GRUNWALD, Astried Brettas. Uma visão hermenêutica comprometida com a Justiça. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.97, 8 out.2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4351.Acesso 31nov/2006.

 

7) LIMA, Francisco Meton Marques de. Hermenêutica ou Interpretação? Disponível em: <http://www.pi.trf1.gov.br/Revista/revistajf2_cap3.htm> Acesso 01nov./2006.

 

8) KIELING, Antonio Carlos. Paradigmas para um novo intérprete do Direito: a hermenêutica jurídica e suas (de)cifrações. Disponível em: <http://www.pontojuridico.com/modules.php?name=New&file=article&sid=118>. Acesso em: 31 nov/2006.

 

9) MACEDO, Igor Alexandre Felipe de. Breves considerações sobre a hermenêutica jurídica e a função criadora do juiz. Disponível em: <http: // jusscriptum.blogspot.com/2006/11/breves-consederaes-sobre-hermenutica.html>. Acesso 09 dez/2006.

 

10) MACHADO NETO, Antônio Luís. Teoria da Ciência Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1975.

 

11) MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense,1994.

 

12) MORAES, Carlos Otaviano Brenner de. Inexigibilidade de conduta diversa. Natureza: causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Jus Navigandi, Teresina, a.4, n.42, jun.2000. Disponível em: <http: www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=994>.Acesso em: 11 abr.2005.

 

13) MUSETTI, Rodrigo Andreotti. A Hermenêutica jurídica de Hans-George Gadamer e o pensamento de São Tomás de Aquino. Disponível em:<http://www.cjf.gov.br >Acesso 17 nov/2006.

 

14) REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito.13.ed.São Paulo: Saraiva,1986.        

 

15) SILVA, Augusto Vinicius Fonseca e. O Direito enquanto ciência e a hermenêutica do Direito: Importância e atualidade dos temas. Disponível em: <http://www.ihj.org.br/_novo/profissionais/Profissionais_06.pdf>. Acesso em 30 nov/2006.

 

16) SIQUEIRA, Flávio Augusto Maretti. A insignificância no Direito Penal Moderno. Disponível em:< http: //www.praetorium.com.br/index.php?section=artigos&id=9>. Acesso em: 02dez/2006.

 

17) TONELLI, Maria Luiza Quaresma. Hermenêutica Jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.125, 8 nov.2003. Disponível em:<http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4224>. Acesso em: 12 nov./2006.

 

18) YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Da inexigibilidade de conduta diversa. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

 

 

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