terça-feira, 2 de fevereiro de 2010

A LEI n°12.015/09 : REFLEXOS PARA ALÉM DOS CRIMES SEXUAIS

GIANFRANCO SILVA CARUSO. Advogado. Especialista em Direito Público pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo - U.E. Lorena.

 

 

                             

CRIMES HEDIONDOS – CAUSA DE AUMENTO DE PENA – REVOGAÇÃO – LEI N°12.015/09 -

Resumo : Aborda o problema da suposta revogação tácita do artigo 9°, da Lei dos Crimes Hediondos em face da revogação expressa do artigo 224 do Código Penal, promovida pela Lei n° 12.015/09. Assim, procura discutir os vários argumentos que podem surgir em torno da questão, inclusive de natureza constitucional, demonstrando o quanto a Lei n° 12.015/09 pode repercutir para além dos crimes sexuais.

 

 

A Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, modificou substancialmente o tratamento legal dos chamados “crimes sexuais”.

            Diversas foram as alterações nos aspectos penais das conhecidas infrações contra os costumes, a começar pela modificação redacional do Título VI, da Parte Especial do Diploma repressivo, antes chamado “dos crimes contra os costumes” agora chamado “dos crimes contra a dignidade sexual”. 

            A despeito de modificações apenas rotulares como a acima mencionada, o legislador alterou significativamente alguns pontos da matéria, que obrigaram todos aqueles que haviam se preparado para operar o Direito Penal nos termos da legislação ora revogada a uma revisão dos conceitos estudados, atualizando informações e propondo reflexões sobre o alcance e a extensão dos institutos modificados na “reforma” de 2009.

            Dentro desta perspectiva de analisar o alcance das alterações sobreditas, em outro trabalho tivemos a oportunidade de discutir sobre o reflexo que elas projetaram sobre a interpretação do artigo 128, inciso II, do Código Penal, que trata da causa que isenta de pena o médico que pratica o aborto quando a gravidez decorre de estupro, hipótese que a doutrina convencionou chamar de “aborto sentimental”.

            Isso porque, a atual disciplina dos crimes sexuais modificou em vários pontos o conceito jurídico de estupro.

            No presente estudo, entretanto, pretende-se refletir sobre a revogação expressa do artigo 224 do Código Penal (hipóteses de presunção legal de violência) e os problemas que podem ter ocorrido com ela fora do âmbito dos crimes sexuais.

            Como a doutrina já observou, o texto do revogado artigo 224, passou a integrar quase que literalmente a descrição típica do artigo 217-A do Código Penal.

            A princípio, cabe transcrever os dois textos legais para melhor compreensão do tema.

            Dispunha o artigo 224, do Código Penal :

Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de catorze anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

 

Dispõe o artigo 217-A e §1°, do Código Penal:

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 

§ 1^o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 

 

Trata-se, pois, da conduta de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, incorrendo na mesma pena quem pratica as ações descritas acima com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

Ao que parece, pretendeu o legislador confirmar o caráter absoluto da presunção de violência contida no artigo 224 do Código Penal (agora texto revogado), ante a pequena celeuma que se formava entre a doutrina e a jurisprudência[1].

            Por sua vez, Romeu de Almeida Salles Júnior e Roberto de Almeida Salles observam que :

            “A ‘vulnerabilidade’ incluída no texto diz respeito à falta de discernimento para o ato, fruto da pouca idade do sujeito passivo e, nas figuras equiparadas do §1°, relaciona-se às causas em que se mostra ausente o discernimento para a prática do ato pela existência de enfermidade ou por deficiência mental, mais a causa genética enunciada pela expressão ‘por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”[2].

            Por outro lado, não se pode deixar de lado que possa ter o legislador acolhido a tese sustentada por parcela da doutrina, entre ela por Ney Moura Teles, que ao comentar o aludido e revogado dispositivo assim se manifestava :

            “É evidente que essa norma é inconstitucional. Viola o princípio da legalidade. Ninguém pode ser punido senão quando pratica o fato descrito na norma incriminadora. O tipo descreve um acontecimento real, em abstrato. O fato deve a ele se ajustar. O tipo de estupro contem a violência como elementar. Ela deve ser real. Se não existiu não pode haver estupro. Nem a lei pode mandar que seja presumida, porque aí o sujeito será punido pelo que não fez, pelo que não aconteceu, por algo apenas imaginado na norma.”[3]

            Nesta esteira, observa Guilherme de Souza Nucci que :

            “Assim fazendo, o que se pretende é inserir, tacitamente, sem falar em presunção – um termo que sempre gerou polêmica em direito penal, pois atuava contra os interesses do réu -, a coação psicológica no tipo idealizado.”[4]

            Assim, objetivando uma ou outra finalidade, a lei penal agora edificou sob o prisma da redação da norma penal incriminadora a conduta que antes era considerada criminosa por presunção legal.

            Após estas mudanças, o legislador concluiu seu trabalho manifestando expressa revogação a alguns textos de lei :

“Art. 7^o  Revogam-se os arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e a Lei n^o 2.252, de 1^o de julho de 1954.” (da Lei 12.015/09)

            E agora começam a surgir os problemas para além da lei 12.015/09 e dos crimes sexuais.

            O artigo 9°, da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90) prevê uma causa especial de aumento de pena para alguns crimes (hediondos ou não, conforme se pode observar pelo cruzamento entre o disposto no artigo 1°, da Lei 8.072/90 e os artigos mencionados pelo legislador no artigo 9°, da mesma Lei), assim redigida :

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal. (grifo nosso)

           

Assim, segundo dicção da Lei dos Crimes Hediondos, os seguintes crimes, quando praticados estando a vítima nas hipóteses referidas do artigo 224, do Código Penal, recebiam a causa de aumento de pena :

-          Roubo qualificado pela lesão grave ou morte (latrocínio);

-          Extorsão qualificada pela lesão grave ou morte;

-          Extorsão mediante sequestro, na forma simples, e qualificadas pelo sequestro com duração de mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime é cometido por bando ou quadrilha, com resultado lesão grave ou morte;

-          Estupro ou atentado violento ao pudor simples ou qualificados pelas lesões graves ou morte.

Agora, pergunta-se : Com a revogação expressa do artigo 224, do Código Penal, donde referida causa de aumento buscava matriz descritiva-normativa para sua incidência, teria havido novatio legis in mellius em relação ao todos os crimes mencionados no artigo 9°, da Lei dos Crimes Hediondos, na medida em que esta causa de aumento de pena teria perdido seu pressuposto legal ?

Com efeito, a resposta que se dê a esta pergunta há de ser precedida de indispensável cautela na medida em que uma resposta positiva conduziria a aplicação imediata sobre processos em andamento e até mesmo sentenciados eis que reconheceria o surgimento de norma mais benéfica por afastar uma rigorosa e louvável causa de aumento de pena.

Antes de mais nada é preciso consignar que o fenômeno deste conflito aparente de normas não é estranho no Direito. Nesse sentido, inúmeros são os casos precedentes que a doutrina teve de enfrentar ante uma “novidade” legislativa.

Citam-se, como exemplo, no âmbito do Direito Penal e Processual Penal, os dispositivos do Código de Processo Penal que tratavam da nomeação do curador ao menor de idade, ante o advento do Código Civil de 2002; a permissão para casamento antes da idade núbil para evitar a imposição de pena criminal (art. 1.520, C.C.) e o a revogação dos casos de extinção da punibilidade pelo casamento (Lei n° 11.106/05) e, mais recentemente, a existência do recurso de ofício contra decisão de absolvição sumária e a reforma no processamento dos crimes dolosos contra a vida, promovida pela Lei n° 11.689/08, hipótese esta que será adiante mais detalhada. 

Outro importante conflito que surgiu no ordenamento brasileiro foi entre as leis n° 6.368/76 e n° 10.409/02, no que toca ao procedimento aplicável aos crimes de tráfico de drogas e outros desta natureza. Isso porque, como todos se lembram, parte da doutrina entendeu que deveria ser aplicado o novo procedimento penal (previsto pela Lei n° 10.409/02) aos crimes definidos na Lei n° 6.368/76, outra parte entendeu que a lei mais recente havia previsto o procedimento para os crimes ali definidos e estes haviam sido vetados pelo Presidente da República, o que inviabilizaria a aplicação do procedimento. O problema só foi definitivamente resolvido com a edição da Lei n° 11.343/06.

Assim, fartos são os exemplos de discussões que surgem em razão das frequentes reformas pontuais na legislação penal e processual penal.

No que toca ao objeto de nosso estudo, não há dúvida de que haverá vozes na doutrina e na jurisprudência nos dois sentidos.

Uma primeira corrente por certo sustentará no sentido de que, tendo deixado de existir o pressuposto legal (formal) sobre o qual recaía a causa de aumento de pena festejada, deixou ela de existir.

Isso porque, a própria Lei de Introdução ao Código Civil e a Lei Complementar n° 95/98, admitem a revogação de um dispositivo legal mesmo que sem a expressa manifestação do legislador, o que se convencionou chamar de “revogação tácita”.

Nesse sentido, Paulo Henrique Aranda Fuller, sustenta que :

“Com a revogação expressa do art. 224 do Código Penal, operada pelo art. 7° da Lei n. 12.015/09, de 7 de agosto de 2009, entendemos que a causa de aumento de pena estabelecida no art. 9° da Lei n. 8.072/90 foi tacitamente revogada, por incompatibilidade (art. 2°, §1°, da LICC), ocorrendo situação de novatio legis in mellius, que retroage aos fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015 (10-8-2009), a teor do art. 5°, Xl, da Constituição Federal.”[5][6] 

Por outro lado, pode-se ponderar que o legislador, ao proceder na reforma dos crimes contra os costumes, agora crimes contra a dignidade sexual, modificou parte da Lei dos Crimes Hediondos, para formalmente ali inserir o estupro (art. 213, caput e §§ 1^o e 2^o) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1^o, 2^o, 3^o e 4^o) como crimes hediondos.

Assim, tendo revogado expressamente o artigo 224 e não tendo empregado o cuidado de modificar a redação do artigo 9°, teria ele, deliberadamente querido afastar sua aplicação, ainda que não o tenha feito de forma expressa, no artigo 7°, da Lei n° 12.015/09.

Ainda a sustentar tal posição, poderá ser mencionado o princípio da legalidade, o qual não se coadunaria com a existência de uma causa de aumento de pena cujo pressuposto fático-normativo ficou inexistente.

Além disso, poderá ser proposta a mesma solução dada quando do conflito existente entre as leis n° 6.368/76 e n° 10.409/02, optando-se pelo afastamento por completo da aplicação do então novo procedimento ante os problemas legislativos supra mencionados.

No entanto, não parece que esta deva ser a melhor interpretação, senão vejamos :

Em primeiro lugar, deve-se observar que o tratamento legal da chamada revogação tácita é dado pela segunda parte, do artigo segundo, parágrafo primeiro, da Lei de Introdução ao Código Civil, assim redigido :

 § 1o  A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Nesse passo, a revogação tácita ocorre quando uma nova lei é com a anterior incompatível ou quando regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

Não parece ter sido isto o ocorrido com o artigo 9°, da Lei dos Crimes Hediondos, senão vejamos :

O cuidado do legislador em modificar a redação do artigo 1°, da Lei dos Crimes Hediondos parece se dever ao fato de que referido rol é taxativo e desejou ele que não pairasse dúvida sobre o caráter hediondo de referidos delitos, como havia na redação antiga em que se mencionava o estupro da seguinte maneira “estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único)”.

Neste passo, embora vencida, parte da doutrina afirmava que o estupro em sua forma simples não era considerado crime hediondo.

Diante de tudo isso, sintetizou o assunto Luiz Flávio Gomes em artigo publicado na Revista do CAO Criminal do Ministério Público do Estado do Pará[7], evidenciando que esta precaução do legislador era mesmo justificada.

No entanto, esse trabalho legislativo não era de se exigir no que toca ao artigo 9° ora analisado, eis que nele o legislador apenas faz incidir uma causa de aumento de pena em relação a situações descritas no aludido artigo 224, mas que continuam previstas no artigo 217-A do Código Penal.

Carlos Roberto Gonçalves, ao analisar o tema da revogação tácita das leis assim obtempera :

“O que caracteriza a revogação tácita é a incompatibilidade das disposições novas com as já existentes. (…) Essa incompatibilidade pode ocorrer quando a lei nova, de caráter amplo e geral, passa a regular inteiramente a matéria versada na lei anterior, vindo a lei revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga”[8].

Assim, retornando-se ao conceito de revogação tácita e com apoio dos ensinamentos sobreditos, é possível se afirmar que a Lei n° 12.015/09 em momento algum revelou incompatibilidade com a causa de aumento de pena prevista no artigo 9°, da Lei de Crimes Hediondos, nem regulou inteiramente a matéria ali disciplinada, pois em momento algum fez referência aos crimes sobre os quais recai a aludida causa de aumento, tendo por escopo dar novo tratamento aos conhecidos crimes sexuais.

Nesse sentido, releia-se o texto do artigo 9°, onde se percebe que o legislador fala que a causa de aumento de pena incide em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 e tais hipóteses continuam referidas na lei penal, só que não no artigo 224, do Código Penal e sim no artigo 217-A do mesmo.

Com semelhante linha de raciocínio, pela preservação da eficácia da norma em análise em relação aos delitos previstos nos artigos 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º[9], Tiago Lustosa Luna de Araújo, observou que “não há óbice para a exegese da substituição de artigos, posto que o mecanismo de remissão às vítimas elencadas no extinto art. 224 está preservado com a instituição do art. 217-A”[10].

Sob outra óptica, porém com o mesmo resultado, seria o caso de se invocar o chamado princípio da continuidade normativo-típica, segundo o qual não se pronuncia a revogação de um dispositivo penal se, a despeito de alteração legislativa, ele continuar existindo em outro, ou seja, caso seja possível identificar que não houve descontinuidade na repressão estatal.

Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes, citado por Thales Tácito Pontes Luz de Pádua Cerqueira, explica que :

“além da revogação formal impõe-se verificar se o conteúdo normativo revogado não foi (ao mesmo tempo) preservado em (ou deslocado para) outro dispositivo legal, pois se foi, não se dará a abolitio criminis e sim, uma continuidade normativa-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar).”[11]

Por outro lado, deve-se destacar que a solução aqui proposta para o caso em exame é diferente daquela que tentou resolver o problema da existência ou não do recurso de ofício ante a decisão de absolvição sumária e os novos termos do Código de Processo Penal, com redação pela Lei n° 11.689/08.

Isso porque, se concluía pela inexistência do reexame necessário na hipótese sobredita não porque o art. 411 (nova redação) agora comporta situação diferente daquela prevista no art. 574, inciso II, do Diploma Adjetivo, - o que conduziria à conclusão pela revogação tácita do art. 9°, da Lei dos Crimes Hediondos - mas sim porque a nova redação da lei tornava incompatível a manutenção do recurso de ofício tendo em vista que a decisão de absolvição sumária passou a ser mais abrangente a partir da Lei n° 11.689/08, com silêncio sobre o reexame necessário, não mais justificando que ele existisse em apenas parte das hipóteses abraçadas pela Absolvição Sumária.

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci assim defendeu :

            “O atual art. 415 aumentou as hipóteses para a absolvição sumária do réu, sem falar em recurso de ofício. Portanto, seria ilógico e descompassado que o juiz absolvesse sumariamente o réu, com base no art. 415, I, por exemplo, mas não recorresse de ofício, embora se o fizesse com base no art. 415, IV, tivesse que determinar a subida do processo obrigatoriamente”[12].

 

O caso que ora se analisa é completamente diferente e reclama solução diferente.

Com efeito, não suprimiu a legislação um texto de lei sem que aquilo que nele estivesse estabelecido ficasse fora da “ilha de tipicidade” que Sebastián Soler mencionava.

Não deixou o legislador de se preocupar com as vítimas que se encontravam nas situações descritas no artigo 224, do Código Penal, ao contrario, ele quis protege-las de forma ainda mais intensa.

Nesse passo, como admitir o abrupto desaparecimento de uma causa de aumento de pena que foi inserida pelo legislador justamente para proteger vítimas especialmente de crimes patrimoniais nas circunstâncias de maior vulnerabilidade social?

Certamente, não foi essa a intenção do legislador e o sistema penal não é incompatível com a idéia de manutenção da aludida causa de aumento de pena.

Por outro lado, com esta conclusão o princípio da legalidade não parece ferido na medida em que é perfeitamente compreensível que o legislador jamais quis afastar a incidência da causa de aumento de pena; fosse essa a sua intenção ele o teria feito expressamente, no mesmo artigo em que revogou o artigo 224, não se podendo confundir um caso de revogação expressa de um artigo de lei com uma situação de uma suposta revogação tácita que comporta avaliação mais percuciente de todo o sistema legal.

Finalmente, não há que se reclamar a mesma solução dada para o conflito gerado pela Lei n° 10.409/02, no sentido de inaplicabilidade completa dos dispositivos processuais, em primeiro lugar porque aquela fora uma das duas soluções propostas, em segundo lugar, porque não foi a posição que mais foi aceita pelo Tribunais pátrios.

            Entretanto, não bastassem todos estes argumentos de conteúdo dogmático penal, a eles se juntam outros, de maior envergadura eis que de matriz constitucional, que sempre devem ser referencial numa visão pós-positivista e que, embora devessem ser invocados para princípio de argumentação, aqui são colocados, ao concluir do raciocínio, a fim de se estabelecer elementos derradeiros a confirmar a tese ora proposta, senão vejamos :

            André Ramos Tavares, alerta para a necessidade de uma interpretação das normas infraconstitucionais a partir do texto da Lei Maior :

            “A unidade do Direito é o resultado da força da Constituição. Isto porque o intérprete é obrigado a partir sempre das normas constitucionais, adequando, sempre que necessário, as normas infraconstitucionais ao conteúdo específico da Constituição.”[13]

            Como já se pode perceber, a primeira, a mais importante e conhecida hipótese que enseja a aplicação da causa de aumento de pena em tela é justamente o fato de não ser a vítima do crime maior de catorze anos. 

            Em sede constitucional, diz o artigo 227:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência.

Como se sabe, consagrou, o texto constitucional, a chamada Doutrina da Proteção Integral às crianças e adolescentes, confirmando, para o ordenamento jurídico brasileiro, a tendência internacional em considerar a criança e o adolescente sujeitos e não meros objetos de Direitos.

Neste passo, o próprio constituinte fez questão de dar o “pontapé inicial” neste tratamento prioritário prescrevendo, no parágrafo quarto, do mencionado artigo 227, que “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

            Assim, necessário que seja feita uma análise do tema que nos inquieta neste trabalho, também à luz do dispositivo constitucional e da doutrina que sobre ele se consolidou ao longo dos últimos vinte e dois anos.

            Nesse passo, crianças e adolescentes gozam de proteção, com absoluta prioridade, por parte de todos (família, sociedade e Estado), devendo ser colocadas a salvo de toda forma de violência, cabendo à lei (e, deva ser entendido, também ao seu intérprete) fazer valer esta especial proteção. 

            Paolo Vercelone, Juiz de Direito na Itália, ao analisar este prisma da proteção integral observou com enorme lucidez que “O termo proteção pressupõe um ser humano protegido e um ou mais seres humanos que o protegem, isto é, basicamente, um ser humano que tem necessidade de outro ser humano.” (…)[14].

            Na sequência, o mesmo autor faz corretíssima observação no sentido de trazer a responsabilidade daqueles que dispõe sobre as decisões que podem gerar impacto sobre milhões de crianças e adolescentes beneficiados pela norma constitucional :  

            “(…) reconhece-se formalmente que existe uma categoria de cidadãos – as crianças – que têm seus próprios interesses específicos, os quais nem sempre coincidem – e às vezes contrastam – com os dos adultos. Esta categoria não pode proteger-se por si mesma, não tem força contratual dentro da sociedade, não vota e não protesta. Por conseguinte, os adultos responsáveis – não só os pais, mas também, e sobretudo, aqueles que tomam decisões coletivas que envolvem milhões de crianças (…) são investidos da responsabilidade de exercitar os direitos fundamentais das crianças em seu lugar”[15] (grifo nosso).

            Não há dúvida, portanto, do dever que se impõe, na construção e interpretação do Direito, em fazer valer o contido no texto constitucional.

            O grande problema, no entanto, ao invocar postulados constitucionais, é a dificuldade que ainda se tem em reconhecer e dar plena eficácia aos festejados comandos.

            Luís Roberto Barroso, em sua obra Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, indica que a falta de estabilidade constitucional no curso da história brasileira é uma das razões pelas quais nunca se reconheceu às normas constitucionais a eficácia plena que delas se irradia :

            “A acidentada experiência constitucional brasileira produziu, desde a independência, em 1822, oito cartas políticas. Além da evidente instabilidade, o projeto institucional brasileiro, até a Constituição de 1988, foi marcado pela frustração de propóstiso dos sucessivos textos que procuravam repercutir sobre a realidade política e social do país.” [16]

Entrementes, ao tratar da necessidade de que os comandos constitucionais tenham reconhecida a sua força normativa, o mesmo autor explica que

“a doutrina da efetividade consolidou-se no Brasil como um mecanismo eficiente de enfrentamento da insinceridade normativa e de superação da supremacia política exercida fora e acima da Constituição”[17]

            Por sua vez, o tema da efetividade da norma constitucional ganhou força, no cenário internacional, a partir do século XX, quando, em grande parte graças à obra de Hans Kelsen, se passou a atribuir à norma constitucional o status de norma jurídica, com todos os reflexos de imperatividade naturais de qualquer norma jurídica.

            Nesta esteira, o ex-Juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão, Konrad Hesse, sinalizou a importância que a interpretação constitucional tem para sua própria preservação :

“a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição (...) a dinâmica existente na interpretação constitutiva constitui condição fundamental da força normativa da constituição e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, tornar-se-á inevitável, cedo ou tarde, a ruptura da situação jurídica vigente.”[18]

            No tema que nos é proposto, todo este trabalho doutrinário deve repousar em dar efetividade ao texto constitucional que visa proteger a criança e o adolescente.

            Assim, diante do problema que se criou em torno do artigo 9°, da Lei dos Crimes Hediondos, ante a revogação expressa do artigo 224, do Código Penal, deve-se buscar uma solução interpretativa que se coadune com o texto e o espírito constitucional, mais especificamente com aquele que protege com absoluta prioridade a criança e o adolescente; e o artigo 9°, ora analisado sempre cumpriu com este papel.

            Trata-se de trabalhar, basicamente com dois princípios que norteiam a interpretação constitucional – embora muitos outros sustentem igualmente o raciocínio.

            Em primeiro lugar, o princípio da efetividade, o qual, na síntese de Luís Roberto Barroso “simboliza (…) a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social”[19].

Com ele é possível se afirmar que na interpretação do artigo 7°, da Lei n° 12.015/09(que cuidou de revogar o artigo 224, do Código Penal), deve-se ter em mente que a lei ordinária deve se manter o máximo quanto possível for dos interesses protegidos constitucionalmente, no caso da criança e do adolescente, ou seja, não se pode negar, na interpretação desta lei, a vontade do constituiente de preservar a infância e juventude.

Em segundo lugar, invoca-se o princípio da Interpretação conforme à Constituição, o qual segundo André Ramos Tavares pode assim ser sintetizado :

 “(…) quando uma norma infraconstitucional conta com mais de uma interpretação possível, uma (no mínimo) pela constitucionalidade e outra ou outras pela inconstitucionalidade, múltipla interpretação dentro dos limites permitidos ao intérprete, este deverá sempre preferir a interpretação que consagre, ao final, a constitucionalidade.”[20]

Com o mesmo escopo, Alexandre de Moraes ensina que :

“A finalidade, portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional”[21].

            Assim, caso tenha surgido dúvida quanto às possíveis interpretações que se deem ao texto da lei infraconstitucional, deve-se buscar aquele que mais se aproxima do espírito constituinte e, no caso em apreço, não há porque temer em se afirmar que é aquele que preconiza a manutenção da causa de aumento de pena para preservação da proteção à criança e ao adolescente, ficando bastante oportuna a lição de Dalmo de Abreu Dallari forma a integrar com a máxima perfeição possível o ordenamento jurídico.

“Em caso de dúvida sobre seu alcance, deverá ser feita a interpretação observando-se que se trata da afirmação e garantia de direitos fundamentais, razão pela qual cabe perfeitamente a aplicação por extensão ou analogia, nunca podendo ser admitida uma interpretação restritiva.”[22]

            Finalmente, caso ainda não se tenha encontrado nesta interpretação - que conduz à melhor solução em favor dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes – sob a alegação de que há outros valores a serem perseguidos pelo texto constitucional, a lição de Luís Roberto Barroso é lapidar, pugnando pela admissibilidade da interpretação que conferimos ao dispositivo em comento, ante os limites do razoável espírito constitucional : 

            “Ao produzir normas jurídicas, o Estado normalmente atuará em face de circunstâncias concretas, e se destinará à realização de determinados fins a serem atingidos pelo emprego de dados meios. Assim, são fatores invariavelmente presentes em toda ação relevante para a criação do direito: os motivos (circunstâncias de fato), os fins e os meios. Além disso, hão de se levar também em conta os valores fundamentais da organização estatal, explícitos ou implícitos, como a ordem, a segurança, a paz, a solidariedade; em última análise, a justiça. A razoabilidade é, precisamente, a adequação de sentido que deve haver entre tais elementos”[23].

            Após, toda esta exposição, entretanto, não há de se eximir de críticas nosso legislador infraconstitucional que ainda não se atentou que debates como estes somente surgem ante a insistência na utilização de técnicas pouco adequadas para elaboração dos textos normativos, optando-se por referências intrínsecas em outros textos de lei, como fez no artigo 9° da Lei dos Crimes Hediondos.

Esse método mostra-se pouco recomendável pois pode conduzir a problemas como o refletido no presente trabalho, devendo-se sempre evitar a produção de uma norma utilizando referência implícita de outra.

Por outro lado, não é por falta de lei que isso continua ocorrendo, haja vista que o artigo 7°, inciso VI, da Lei Complementar n° 95/98, estabelece que “o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa” (grifo nosso).

Além disso, o mesmo diploma adverte que se deve “grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto” (art. 11, inciso II, alínea “f”, LC 95/98, destaque nosso).

Com efeito, na produção do Direito positivo, rico em interpretações que podem se traduzir em instrumentos para calorosos embates judiciais, não se deve poupar o trabalho de, quando necessário, escrever tudo aquilo que a norma quer expressar.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

ARAÚJO, Tiago Lustosa Luna de. O(s) novo(s) crime(s) de estupro. Apontamentos sobre as modificações implementadas pela Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2232, 11 ago. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13307>. Acesso em: 25 jan. 2010.

 

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Saraiva: São Paulo, 2009

 

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[1] Fernando Capez e outros autores entendiam que referida presunção de violêcia teria um caráter relativo, sob pena de imposição de uma indevida responsabilidade penal objetiva. Isso traduz a idéia de que seria possível, no caso concreto, afastar a incidência do tipo penal e conseqüente responsabilização do agente quando a vítima, a despeito de não ter completado ainda 14 anos apresentasse evolução biológica precoce, maturidade emocional e capacidade de conscientemente consentir com a relação sexual.

[2] Curso Completo de Direito Penal, Parte Geral e Parte Especial, 10. Ed, Del Rey, 2009, Adendo de Atualização da Obra, Comentários sobre as leis n. 12.012, de 6 de agosto de 2009, e n. 12.015, de 7 de agosto de 2009, sem paginação.

[3] Ney Moura Telles, Direito Penal – Parte Especial, vol. III, p. 7-8

[4] Guilherme de Souza Nucci, Crimes contra a dignidade sexual, p. 35

[5] Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller, Legislação Penal Especial, vol. 1, p. 450

[6] No mesmo sentido Dario Reisinger Ferreira (FERREIRA, Dario Reisinger. A influência da Lei nº 12.015/2009 sobre as causas de aumento de pena na Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90) . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2235, 14 ago. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13329) e José Luiz Joveli (JOVELI, José Luiz. Breves considerações sobre a noviça Lei nº 12.015/2009 . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2233, 12 ago. 2009. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13313).

[7] Estupro (simples) é crime hediondo?, Revista do Centro Operacional Criminal / Ministério Público do Estado do Pará, n.17, p. 61-63

[8] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, p. 44

[9] O autor só faz ressalva quanto a aplicação do artigo 9° aos casos do art. 213, caput e §§ 1º e 2º (em lugar dos artigos 213 e 214, caputs e suas combinações com o art. 223, caput e parágrafo único), porquanto se está a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 217-A, caput e § 1º (substituto do art. 224), o crime não será de estupro comum, mas de vulneráveis. Além disso, as hipóteses dos incisos a, b e c do art. 224 deixaram de compor norma de extensão e integram agora elementares de delito autônomo, assim, se são levadas em conta para tipificar o crime, não poderiam, mais uma vez, ser consideradas para aumentar a pena. Deixamos de tecer maiores comentário a esse respeito tendo em vista que o objetivo do presente trabalho é discutir a revogação ou não do artigo 9°, da Lei dos Crimes Hediondos, sob o ponto de vista da dogmatica penal e sistemática constitucional.

[10] O(s) novo(s) crime(s) de estupro. Apontamentos sobre as modificações implementadas pela Lei nº 12.015/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2232, 11 ago. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13307>.

[11] A nova lei de Falências. Disponível em : <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.550>

[12] Código de Processo Penal Comentado, p. 936

[13] André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, p. 79.

[14]Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado (coord. Munir Cury), p. 37

[15] Ob. Cit., p. 38

[16] Luís Roberto Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, p. 217

[17] Ob. Cit., p. 218

[18] Apud, Jorge Luiz Ieski Calmon de Passos, Reforma do Judiciário, p. 352

[19] Ob. Cit., p. 305

[20] André Ramos Tavares, Ob. Cit., p. 88

[21] Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 17

[22]Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado (coord. Munir Cury), p. 48

[23] Luís Roberto Barroso, Ob. Cit., p. 259

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